近日，麦趣尔纯牛奶不合格的新闻持续霸榜热搜，引发热议。浙江省庆元县市场监管局公示2022年第4期食品抽检检验情况显示，麦趣尔公司生产的纯牛奶有两批次抽检不合格，不合格项目为“丙二醇”，项目检出值分别为“0.318g/kg”和“0.321g/kg”，对应项目标准值为“不得使用”。
（来源：中国质量新闻网）
无独有偶，“雪糕刺客”钟薛高海盐椰椰口味雪糕在31℃室温下放1小时不化的新闻又频频登上热搜，网友纷纷质疑该化不了的雪糕是否添加过多防腐剂或者添加剂。无论是“不合格的麦趣尔”还是“化不了的钟薛高”持续占据热搜，引发广泛讨论，反映出消费者对“舌尖上的刺客”即可能存在安全问题的食品的刺痛与焦虑。
（来源：微博）
丙二醇、卡拉胶的法律性质认定
（一）丙二醇、卡拉胶均属食品添加剂
据庆元县市管局抽检结果，麦趣尔牛奶不合格批次检测出丙二醇。据钟薛高回应及网络报道，该不融化的雪糕产品配料包含卡拉胶等6种复配乳化增稠剂。根据《国家标准GB2760-2014——食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（以下简称“《食品添加剂使用标准》”）及《食品安全法》第一百五十条之规定，食品添加剂为改善食品品质和色、香、味,以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。营养强化剂、食品用香料、胶基糖果中基础剂物质、食品工业用加工助剂也包括在内。丙二醇和卡拉胶均属于食品添加剂。
从现行《食品添加剂使用标准》查询可知，丙二醇的功能为稳定剂和凝固剂、抗结剂、消泡剂、乳化剂、水分保持剂、增稠剂，只允许生湿面制品和糕点在最大使用量范围内添加使用。
（来源：《食品添加剂使用标准》GB2760-2014）
而卡拉胶的功能为乳化剂、稳定剂和增稠剂，除生干面制品、其他糖和糖浆、婴幼儿配方食品外，其属于按生产需要适量使用的食品添加剂。无论是法律法规还是国家标准，并无明确规定卡拉胶的最大使用量，在冰淇淋、雪糕类食品中按生产需要适量使用即可。
（来源：《食品添加剂使用标准》GB2760-2014）
（二）兼论食品和食品添加剂的关系
食品的概念在我国《刑法》《刑法修正案（八）》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《食品解释》”）中均未被规定，而《食品安全法》第一百五十条对食品的含义进行了明确表述，即“指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”。刑法意义上的食品概念素来有“扩张说”和“狭义说”之分，“扩张说”主张《刑法》中的食品外延可以大于《食品安全法》中的食品外延，“狭义说”则过于强调食品的可食用性和营养性特征。
笔者认为《刑法》中的食品概念应与《食品安全法》中的食品概念保持同一性，理由为保持同一性既有利于保障行政法规范与刑事法规范的内在统一，也有利于保障打击危害食品安全犯罪有法可依，充分发挥刑法的最后保障性功能。
基于此，以《食品安全法》第十七条第一款[1]和第五十条第一款[2]为例，《食品安全法》将食品、食品添加剂、食品相关产品以及食品原料、食品添加剂、食品相关产品并列列举，说明食品与食品添加剂是并列关系，食品添加剂并不被包含在《食品安全法》规定的食品概念内，而且食品添加剂应当属于非食品原料的范畴。这一点在《食品解释》第十五条第一款[3]中也可以得到印证，生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，而不是以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
食品滥用添加行为的刑法规制
（一）食品滥用添加行为表现
▶ 1.超范围滥用食品添加剂
7月3日，国家市场监督管理总局官网发布新闻，称麦趣尔纯牛奶检出丙二醇为企业在生产过程中超范围使用食品添加剂香精所致。
（来源：国家市场监督管理总局官网）
依据《食品添加剂使用标准》相关规定，丙二醇是批准使用的食品添加剂，也是允许使用的食品用合成香料和食品用香精中允许使用的溶剂。但作为我们常说的“常温奶”“纯牛奶”的灭菌乳，是不得添加任何食品添加剂和食品用香料、香精的。而麦趣尔纯牛奶中却检测出了丙二醇，很显然是不符合食品安全标准的，属于超范围滥用食品添加剂。
（来源：《食品添加剂使用标准》GB2760-2014）
▶ 2.超限量滥用食品添加剂
食品添加剂丙二醇在生湿面制品、糕点中的最大使用量分别为1.5g/kg、3.0 g/kg，当食品添加剂被规定了最大使用量（食品添加剂使用时所允许的最大添加量）或者最大残留量（食品添加剂或其分解产物在最终食品中的允许残留水平），检测结果超出最大使用量或者最大残留量的，应属于超过使用限量使用食品添加剂的行为。
而钟薛高则是由于雪糕不融化，被质疑是否属于超限量使用食品添加剂。由于没有检验报告等实质性材料，笔者在此不便多做揣测。但正如前所述，卡拉胶作为一种按生产需要适量使用的食品添加剂，其使用必须在合理、适度的范围内。如何理解“适量”使用？笔者认为可以从食品添加剂的使用原则来把握，食品添加剂使用时应符合以下基本要求：a)不应对人体产生任何健康危害；b)不应掩盖食品腐败变质；c)不应掩盖食品本身或加工过程中的质量缺陷或以掺杂、掺假、伪造为目的而使用食品添加剂；d)不应降低食品本身的营养价值；e)在达到预期效果的前提下尽可能降低在食品中的使用量。
（二）食品滥用添加行为与食品非法添加行为的区分
食品滥用添加主要有超限量或者超范围滥用食品添加剂，而食品非法添加行为则不同。食品非法添加行为主要是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料。如何认定“有毒、有害的非食品原料”？依据《食品解释》第九条之规定，下列物质应当认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”：（一）因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；（三）其他有毒、有害的物质。
司法实践中超范围滥用食品添加剂的行为与掺入有毒有害的非食品原料的行为容易引起混淆。“因危害人体健康”是《食品解释》在2021年修订时新增的前提条件，以强调和提示区分食品滥用添加行为与食品非法添加行为时必须坚持实质性判断。若为有毒有害的非食品原料，必然自始在食品生产、销售各个环节被禁止添加、使用。如果仅在部分食品中禁止使用或者仅在部分环节被禁止使用的食品添加剂，虽然也属于非食品原料，但并不等同于有毒有害的非食品原料。[4]坚持对非食品原料是否具有毒害性或者与危害人体健康具有相当性的实质性判断，是区分超范围滥用食品添加剂行为与掺入有毒有害非食品原料行为的关键，更是区分生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的核心标准。
（三）食品滥用添加行为的刑法评价
▶ 1.可能构成生产、销售不符合安全标准的食品罪
生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。《食品解释》第五条第一款规定：“在食品生产、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条[5]的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。”本罪属于具体危险犯。也就是说，行为人违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，达到足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病危险程度的，才构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
《食品安全法》第二十六条界定了何为“食品安全标准”。食品安全标准是强制执行的标准，应当包括下列内容：（一）食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂的品种、使用范围、用量；（三）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；（五）食品生产经营过程的卫生要求；（六）与食品安全有关的质量要求；（七）与食品安全有关的食品检验方法与规程；（八）其他需要制定为食品安全标准的内容。
生产、销售不符合食品安全标准的食品，应足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。《食品解释》第一条对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”作出明确表述：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的；（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（四）特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品营养成分严重不符合食品安全标准的；（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。
需要注意的是，具体危险通常不容易鉴定，针对司法实践中危害食品安全犯罪专门性问题难以认定的现状，《食品解释》第二十四条[6]规定了鉴定意见、检验报告和地市级以上相关行政主管部门组织出具的书面意见三种认定途径。必要时，还可由省级以上相关行政主管部门组织出具书面意见。
此外，当行为人违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂造成实害后果时，处罚也有所不同。如果对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；如果后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
▶ 2.可能构成生产、销售伪劣产品罪
如果行为人违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，但不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，那么还有可能构成生产、销售伪劣产品罪。生产、销售伪劣产品罪是指在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到5万元以上，或者销售金额未达到5万元但与未销售货值金额合计达到15万元以上，或者未销售货值金额达到15万元以上的行为。《刑法》第一百四十九条第一款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”
“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。如果行为人实施的食品滥用添加行为没有达到足以造成具体危险程度，但该滥用添加食品的销售金额达到五万元以上的，可以依照《刑法》第一百四十条[7]以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
▶ 3.如果同时构成上述罪名则择一重罪处罚
不符合安全标准的食品属于伪劣产品的范畴，如果行为人违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，生产、销售足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的食品，同时生产、销售该不符合安全标准食品的销售金额达到五万元以上的，可能同时构成生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售伪劣产品罪。生产、销售伪劣产品罪属于一般法条，而生产、销售不符合安全标准的食品罪系生产、销售伪劣产品罪的特别规定，两个罪名之间存在包容关系。
生产、销售不符合食品安全标准的行为同时构成生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售伪劣产品罪的，属于法条竞合。一般来说，对于法条竞合，特别法条优先于一般法条。但根据《刑法》第一百四十九条第二款的规定，“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，属于立法上明示的重法优先，应从一重处。
食品滥用添加行为的行政法规制
如果行为人违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，但不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，销售金额也未达到五万元以上的，那么不应构成犯罪，属于一般违法行为。《食品安全法》第一百二十四条第三项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：………（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品……”
目前，麦趣尔公司因纯牛奶检出丙二醇问题已被市场监督管理部门立案调查，据了解麦趣尔公司纯牛奶业务占整体营业收入约50%，此次事件不仅可能会使麦趣尔公司面临高额行政处罚，而且可能会使其品牌形象遭受沉重打击。
结语
麦趣尔公司豪投近亿元进行营销推广，钟薛高以高价之路开启雪糕高端市场，出现在公众视野之中的“舌尖上的刺客”似乎越来越多，尤其面对已有前车之鉴的牛奶类“刺客”，公众对食品安全的不安全感通过近期哗然一片的舆论展现得淋漓尽致，也为食品企业敲响警钟。无论是超范围滥用食品添加剂还是超限量滥用食品添加剂，这种滥用添加行为在危害食品安全问题上的刺痛来源实质上是一样的，即滥用食品添加剂对身体健康的危害风险。两高相关负责人在《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》答记者问中，曾表明了司法机关惩治食品安全犯罪的坚决态度，其中提到，要严厉打击危害食品安全犯罪行为，遏制危害食品安全犯罪易发多发态势，切实维护人民群众“舌尖上的安全”。
强调始终保持惩治危害食品安全犯罪高压态势，主动加强与执法司法机关的协作配合，将最严厉的处罚同步落实到刑事处罚和行政处罚中。[8]不论就法律层面而言，食品滥用添加的违法行为和犯罪行为分别由行政法规范和刑事法规范于前后端作出相应严格规制；还是就政策层面而言，司法机关多次强调对危害食品安全违法犯罪行为要全过程监管以及全链条打击，食品安全问题切不可掉以轻心，因此食品企业不能心存任何侥幸，应当争做“舌尖上的安全卫士”，而不是“舌尖上的刺客”。